Integrazione del bando di gara e limiti del soccorso istruttorio anche alla luce nel nuovo codice

L’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale) (1).

Deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara) (2).

Il Consiglio di Stato coglie l’occasione per offrire un inquadramento generale dell’istituto del soccorso istruttorio, anche alla luce del nuovo codice, evidenziando, in primis, che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa. In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (art. 1, comma 2-bis l. n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del codice previgente, una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa. Il Consiglio di Stato precisa che, quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d.lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica. Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta. La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale. In definitiva, appare evidente, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).
(1) Precedenti conformi: in generale, sull’eterointegrazione del bando di gara, Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14 e, tra le tante, Ta.r. per l’Abruzzo, Pescara, sez. I, 30 gennaio 2020, n. 41.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.

(2) Precedenti conformi: in generale, sulla non soccorribilità delle carenze dell’offerta, Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9 e, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030. Sulla ammissibilità della richiesta di chiarimenti finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680.
Precedenti difformi: alcune sentenze, richiamando la sentenza Corte di Giustizia UE, sez. VIII, 11 maggio 2017, C-131/2016 Archus, precisano che non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti: Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146. In relazione allo specifico caso in esame, avente ad oggetto la produzione del certificato di equipollenza dei titoli di studio, pur muovendo da analoghe premesse in ordine alla necessità della certificazione di che trattasi, hanno ritenuto che la stazione appaltante avrebbe potuto (e allora: dovuto) dare seguito all’iter di soccorso istruttorio, eventualmente sollecitando la produzione del certificato di equipollenza (o alla valorizzazione di risorsa alternativa), C.g.a., sez. giur., 2 gennaio 2023, n. 4 e C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2023, n. 174, le quali, tuttavia, giungono a tale conclusione, partendo dal presupposto che il curriculum vitae non fosse, come tale, qualificabile come “requisito di partecipazione”, ma come “mezzo a comprova del requisito di partecipazione”, ritenendo pertanto che non concretasse, per tale vita, “componente dell’offerta tecnica o economica” ed essendo semmai da includere tra la “documentazione amministrativa”, sicché la sua sostituzione, in ragione dell’anonimato, non sarebbe stata idonea a comportare una “modificazione soggettiva” dell’offerta.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it