La presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente l’indizione

I giudici del Consiglio di stato hanno stabilito, nella sentenza 8232/2021, che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione.

Nel processo civile, spiegano i giudici di Palazzo Spada, ai fini del riconoscimento della sussistenza della legittimazione ad agire è sufficiente la mera affermazione della astratta titolarità di un diritto soggettivo fatto valere (cd. possibilità giuridica). Nel processo amministrativo, agli stessi fini, la giurisprudenza è costante nel ritenere necessaria la dimostrazione dell’effettiva titolarità di una situazione giuridica di interesse legittimo (e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo). In questa prospettiva, la legittimazione ad agire assume una connotazione sostanziale in quanto costituisce la proiezione nel processo dell’interesse legittimo. Tale diversità si giustifica in ragione del fatto che nel processo civile alla fase preliminare di natura processuale nel cui ambito si accerta l’astratta titolarità del diritto soggettivo segue la fase di merito di accertamento effettivo di tale diritto. Nel processo amministrativo, l’anticipazione di tale accertamento alla fase preliminare si giustifica in quanto il riconoscimento della titolarità dell’interesse legittimo non definisce ancora giudizio, occorrendo che nella fase di merito si confronti l’interesse legittimo con l’interesse pubblico al fine di stabilire se il rapporto giuridico debba essere accertato con prevalenza del primo sul secondo per l’illegittimità dell’azione amministrativa.

Nel settore delle procedure di evidenza pubblica, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione. Tale domanda, per analogia di procedura, è richiesta anche nel caso di specie. Non avendola presentata, la società è priva di legittimazione ad agire.