Esclusione di un concorrente dalla gara per la fornitura di mascherine per una precedente risoluzione di un contratto per ritardo nell’adempimento

La terza sezione del Consiglio di Stato Sulla ha affrontato, nella sentenza 4201/2021, la questione della legittimità dell’esclusione di un concorrente dalla gara per la fornitura di mascherine per una precedente risoluzione di un contratto per ritardo nell’adempimento.

E’ legittima, secondo i giudici di Palazzo spada, l’esclusione di un operatore economico da una gara, bandita nel periodo emergenziale Covid-19, per la fornitura di dispositivi di protezione individuale(DPI), a causa di una precedente risoluzione di un contratto per grave inadempimento (ritardo nella fornitura), iscritta nel casellario dell’Anac, in quanto ciò che caratterizza la fornitura in oggetto sono i tempi brevissimi per effettuare l’approvvigionamento. L’urgenza di rifornire la Regione delle mascherine filtranti ha infatti giustificato l’adozione di una procedura in deroga per l’approvvigionamento dei dispositivi, nei ristretti termini indicati nella lex specialis, e ben giustifica altresì l’esclusione di un concorrente che non offra certezza di affidabilità.

L’art. 1, c. 20, lett. o), n. 5), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv., con modif., dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, che ha sostituito il c. 10 dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 con gli attuali commi 10 e 10-bis, va interpretato nel senso che il limite temporale triennale decorrente dalla data della risoluzione non opera nel caso in cui il provvedimento sia contestato in giudizio

Il c. 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, inserito dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. sblocca cantieri), è stato introdotto per dare risposta all’esigenza di delimitare il periodo nel quale una pregressa vicenda professionale negativa possa comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara, nella consapevolezza che, con il passare del tempo, le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità del concorrente e possono ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività di impresa. Simmetricamente a quanto previsto dal primo periodo del c. 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle sentenze penali di condanna (per i casi di cui alle lettere b) e c) del c. 10 dell’art. 80), qualsiasi altra situazione/provvedimento o vicenda – in definitiva qualsiasi “fatto” – che possa dar luogo ad un provvedimento di esclusione ai sensi del c. 5 dell’art. 80 conserva tale valenza per una durata non superiore al triennio. Un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio. In definitiva, allora, laddove il legislatore utilizza l’espressione “durata dell’esclusione” e fa riferimento ai “casi di cui al c.5”, è come se dicesse “la durata del periodo in cui è possibile disporre l’esclusione in base al medesimo fatto rilevante ai sensi del c. 5”, corrisponde al triennio.