Efficacia dell’annullamento del bando di gara suddivisa in più lotti e questioni processuali

Il Consiglio di Stato, sezione VI, con la sentenza n. 8171 dell’11 ottobre 2024 si è pronunciata in merito su diverse questioni di principio, innanzitutto affermando che Il vizio di nullità per violazione o elusione di giudicato ha portata generale ai sensi dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, e pertanto può essere fatto valere non solo dalla parte risultata vittoriosa nel giudizio a quo (la quale dovrà necessariamente adire il giudice dell’ottemperanza), ma anche da chiunque vi abbia interesse giusta l’art. 31, comma 1, c.p.a., disposizione non derogata dal terzo periodo del comma 4 del medesimo articolo, attraverso l’azione di nullità ex art. 31 c.p.a. davanti al giudice del rito ordinario, come nel caso di un soggetto che non è stato parte del giudizio pregresso che invochi il giudicato in proprio favore, sulla base di una sua reale o supposta efficacia erga omnes. (1).

Inoltre, venendo alle questioni processuali, è argomentato come in tema di procedure ad evidenza pubblica, sussiste l’interesse a ricorrere, sub specie di interesse strumentale alla riedizione della gara, nell’ipotesi in cui alla ricorrente sia stata preclusa la partecipazione alla gara per carenza dei requisiti previsti proprio dal bando di cui aveva chiesto la caducazione, ciò inverando l’esistenza di una lesione concreta e attuale della sua sfera giuridica, e sussista l’astratta possibilità di partecipare alla nuova gara che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto indire a seguito dell’annullamento della precedente, ovvero l’utilità “mediata” che le sarebbe derivata dall’accoglimento del ricorso. (2).

Da ultimo sempre in tema è specificato cche in presenza di una procedura di gara suddivisa in più lotti, l’annullamento giurisdizionale del bando di gara, ancorché pronunciato in relazione ad un solo dei lotti, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura, non dovendosi condurre una valutazione caso per caso della natura unitaria o non della procedura di gara, in quanto, da un lato, il bando ha natura di atto amministrativo generale e il suo annullamento produce effetti erga omnes; dall’altro, la suddivisione in lotti non esclude la natura unitaria della gara, avendo tale suddivisione solo una funzione proconcorrenziale, estranea (quando non in conflitto) con l’interesse al risultato che l’amministrazione si propone di soddisfare attraverso il contratto, la cui causa negoziale si coglie solo avendo riguardo all’intera operazione amministrativa e contrattuale; ciò determina il verificarsi di una ipotesi di “invalidità caducante”, dal momento che, una volta venuto meno il bando nella sua interezza quale atto amministrativo generale, ciò non può non comportare l’automatica caducazione anche degli atti consequenziali ancorché non impugnati, come sono quelli delle procedure relative agli altri lotti. (3).
Sulla base di tale principio di diritto, la sezione ha, nel caso di specie, valorizzato anche la circostanza per cui la suddivisione in lotti ha seguito un criterio meramente quantitativo (di suddivisione su base territoriale e geografica) nonché la peculiare natura della violazione accertata con riguardo ai lotti in relazione ai quali si è formato il giudicato di annullamento (il mancato inserimento nello stesso dei cc.dd. C.A.M. di cui al d.m. 7 marzo 2012), che non ha riguardo a profili di autonomia in relazione a ciascun lotto; di tal che non assumono rilievo elementi meramente formali, quali la valutazione, per ciascun lotto, delle caratteristiche concrete del fabbisogno energetico, la compilazione dei documenti dell’offerta secondo la specificità di ogni singolo lotto o l’affidamento di tante convenzioni-quadro quanti sono i lotti.

(1) Non risultano precedenti negli esatti termini
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Circa l’efficacia erga omnes dell’annullamento degli atti amministrativi generali quali i bandi di gara e di concorso cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11199; Cons. Stato, sez. VII, 14 febbraio 2022, n. 1083; Cons. Stato, sez. VI, 28 maggio 2019, n. 3480; Cons. Stato, Ad. plen., 27 febbraio 2019, nn. 4 e 5. Nel senso della natura eccezionale del rapporto di presupposizione che, unico, giustifica il travolgimento automatico, ovvero senza necessità di apposita impugnativa, dell’atto terminale di un procedimento a seguito della caducazione del provvedimento presupposto (il bando di gara), v., in relazione alla omessa impugnazione di approvazione di graduatorie o di aggiudicazioni di appalti, Cons. Stato, sez. III, n. 2256 del 2018; sez. IV, n. 1769 del 2015; sez. V, n. 7413 del 2014, sez. V, n. 2701 del 2014, sez. V, n. 1937 del 2014. Per una esaustiva ricostruzione della dicotomia presupposizione invalidante – presupposizione caducante e della casistica pretoria, ancor oggi oscillante, v. la nota di A. TRAVI a Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2021, n. 2759, in Foro it., 2021, III, 472.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it