Appalti, valida l’esclusione per gravi illeciti professionali anche se non definitivi i provvedimenti penali

E’ manifestamente irragionevole l’operato di una stazione appaltante che con un ragionamento formalistico e condotto in astratto ha reputato non integrata la fattispecie espulsiva dei gravi illeciti professionali sulla base della non definitività dei provvedimenti penali. L’art.80, co.5, lett. c) D.Lgs.n.50/2016 costituisce norma di chiusura del sistema degli appalti in merito ai requisiti generali per l’ammissione alle gare, rientrando nella nozione di “grave illecito professionale” qualsivoglia illecito (civile, penale o amministrativo) in grado di influenzare il processo valutativo e decisionale della stazione appaltante. Si tratta di una fattispecie che deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, in ragione della necessità di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di valutare autonomamente, senza le rigidità proprie di tale principio (ad esempio, perché il precedente penale di regola richiede la definitività dell’accertamento, ex art.80, co.1 D.Lgs.n.50/2016), l’eventuale compromissione del rapporto fiduciario a fronte di situazioni comunque implicanti la potenziale commissione di illeciti influenti sulla capacità dell’operatore economico selezionato di eseguire l’appalto in modo corretto, leale e trasparente.

Nel caso di specie, non v’è dubbio che, da un punto di vista oggettivo, le pendenze segnalate alla stazione appaltante rientrino potenzialmente nello spettro applicativo dei gravi illeciti professionali, concernendo, in particolar modo la sentenza sopravvenuta del Tribunale, ipotesi delittuosa afferente all’attività professionale degli interessati in un settore merceologicamente identico (per di più in relazione ad un pregresso procedimento selettivo ad evidenza pubblica). Pertanto, è manifestamente irragionevole l’operato della stazione appaltante, nella misura in cui essa ha ritenuto, senza addurre ulteriori motivazioni o specifiche circostanze giuridico-fattuali (desunte primariamente dagli atti dei procedimenti penali e, soprattutto, dalla sentenza di condanna di recente emissione), che la mera assenza di definitività delle pendenze non concretizzasse gli estremi per ritenere compromesso il rapporto fiduciario, cui è sottesa la fattispecie espulsiva recata dall’art.80, co.5, lett. c) del Codice.

La scelta compiuta dalla stazione appaltante non solo è irragionevole perché rinuncia in pratica alla valutazione, in concreto, delle pendenze (di cui pure è venuta a conoscenza), attestandosi sul mero dato formale della non definitività, ma perchè finisce per obliterare del tutto la differenza che continua a residuare fra fattispecie espulsiva automatica ex art.80, co.1 (che richiede il requisito della definitività della condanna, e che dispensa del tutto da qualsivoglia aleatorietà di valutazione) e quella dei gravi illeciti professionali ex art.80, co.5, lett. c, la quale, proprio perché ispirata alla ratio di tutelare la discrezionalità della stazione appaltante nella considerazione del rapporto fiduciario, non esclude a priori che pendenze non definitivamente accertate possano, in relazione al complesso degli elementi fattuali e procedimentali che si riscontrino, determinare, motivatamente, l’esclusione dalla gara.