Appalti sotto soglia: la stazione appaltante non deve invitare il gestore uscente

La quinta sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza 2079/2018, si è pronunciata sull’obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente negli appalti cd. sotto soglia.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli “appalti cd. “sotto soglia”, sussiste l’obbligo per le stazioni appaltanti non invitare il gestore uscente al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Il principio di rotazione, chiariscono i giudici amministrativi, è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Le disposizioni di cui all’art.172 d.lgs. n. 50-2016, spiegano gli stessi giudici, prevedono espressamente che i concedenti debbano perseguire “l’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”, in ossequio all’art.30 del medesimo d.lgs., che richiama espressamente il principio di libera concorrenza, rispetto al quale è sicuramente funzionale il principio di rotazione su cui era incentrata la causa.

In conclusione, ad avviso dei giudici d’Appello, in applicazione del principio di rotazione il Comune in causa avrebbe dovuto escludere dal proseguimento della gara il gestore uscente, ovvero, in alternativa, invitarlo motivando puntualmente le ragioni per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito, motivazione che in nessun modo è rintracciabile nel caso di specie.