Tar Napoli: cumulo alla rinfusa negli appalti pubblici

Nelle gare d’appalto è il consorzio stabile, non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando). (1)

Con la sentenza in commento il Tribunale ha accolto un ricorso proposto avverso un provvedimento che aveva disposto l’esclusione del Consorzio stabile ricorrente per assenza del requisito di qualificazione OS12-B classifica III-​​​​​​​bis in capo alla consorziata esecutrice.

Il Collegio ha inteso dare continuità all’orientamento che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (cfr, T.a.r. per la Campania, sez. I, 25 febbraio 2022, n. 1320), ritenendo che, nel caso di specie, non sussistesse alcun difetto di qualificazione del Consorzio stabile, in possesso di tutte le iscrizioni SOA necessarie alla esecuzione dell’appalto.

Sul piano normativo, rilevato che l’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non chiarisce espressamente le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, il che dà ragione al contrasto giurisprudenziale registratosi in materia, l’interpretazione restrittiva – che ammette il cumulo alla rinfusa soltanto con riferimento ad attrezzature, mezzi e organico medio annuo – sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui al comma 1 dello stesso art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016.

Senonché, la disposizione da ultimo citata suona, nella sua formulazione letterale, identica a quella del previgente art. 35 d.lgs. n. 163 del 2006” (cfr. Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e nel periodo di vigenza del “vecchio” codice degli appalti non si è mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio. Pertanto, non è condivisibile l’affermazione secondo cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi, attrezzature e organico medio annuo.

L’art. 47 co. 1 d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo codice dei contratti pubblici, che per l’appunto concerne i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria.

L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c).

Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006.

In attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Ne consegue, come sostenuto dal ricorrente, una reviviscenza di quest’ultima disposizione, che non può dirsi espunta dall’ordinamento.

L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei consorzi secondo il criterio del cumulo alla rinfusa.

Peraltro, l’intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare l’istituto in esame, che rappresenta un importante strumento pro-concorrenziale.

Da tale angolo visuale, sotto il profilo teleologico, l’interpretazione favorevole al cumulo alla rinfusa appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, che consente la partecipazione alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto (cfr. T.a.r. per la Sicilia, sez. I., n. 657 del 2 marzo 2023).

In chiave ermeneutica e retrospettiva, inoltre, giova sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163 del 2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78 del 2022).

Sicché la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36 del 2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

(1) Conformi: T.a.r. per il Lazio, sez. II, 6 giugno 2022, n. 7273.

Difformi: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2022, n. 7360

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it