L’operatore economico può impugnare il bando di gara anche senza aver partecipato

I giudici del Consiglio di Stato, nella sentenza  9138/2022, hanno stabilito che l’operatore economico può impugnare il bando di gara anche senza aver partecipato nel caso in cui documenti di gara ci sono o mancano informazioni ed elementi che rendono incerta l’offerta.

L’ambito di immediata impugnabilità di un bando di gara, spiegano i giudici di Palazzo Spada,  non è circoscritto alle sole sue clausole stricto sensu escludenti, ma ricomprende anche altre evenienze particolari, tra le quali quella in cui la lex specialis del caso concreto non sia tale da consentire la formulazione di una seria e ponderata offerta ovvero qualora si sia in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica del partecipante alla gara. L’onere di immediata impugnativa delle prescrizioni di gara in evenienze della specie appare per altro verso un rimedio quanto mai efficace per evitare che un operatore economico partecipi alla gara in via “esplorativa”, se non addirittura opportunistica, ossia con la riserva mentale di impugnarne gli esiti, laddove sfavorevoli, denunciando proprio la vaghezza delle regole circa gli elementi strutturali ed i contenuti dell’offerta. Pertanto, nel caso specie, l’Associazione non aveva alcun onere di presentare una domanda di partecipazione alla procedura in esame, pur in assenza degli elementi minimi che le consentissero la formulazione di un’offerta ponderata, al solo fine di essere poi legittimata a impugnarne le regole. Non era infatti ragionevolmente esigibile che l’operatore economico assumesse il rischio legato alla gestione in concessione del campo sportivo senza conoscere preventivamente né il valore della concessione (considerata in base agli atti di gara priva di rilevanza economica) né le concrete attività da porre in essere per garantire la corretta fruibilità dell’intero centro sportivo.

La mancata presentazione della domanda di partecipazione non è dunque ascrivibile esclusivamente alla libera scelta dell’operatore economico, cui non si poteva qui richiedere di assumere il rischio operativo insito al contratto di concessione. Infatti, nel caso di specie non ricorre un’ipotesi di mera difficoltà nella presentazione dell’offerta per incapacità soggettiva dell’Associazione appellante di assumere il cd. rischio operativo, ma di oggettiva impossibilità della presentazione da parte della stessa Associazione sportiva, alla quale veniva sì formalmente consentita la partecipazione alla procedura, ma al contempo era imposto l’onere sproporzionato di eseguire ingenti lavori di rifacimento della struttura, in assenza di indicazioni precise sulla loro entità, sul relativo costo stimato e sul valore complessivo della concessione.