Se il bando lo prevede il concessionario può affidare a terzi anche solo una parte dei lavori strumentali al servizio

Con la sentenza 302/2021 i giudici del Tribunale amministrativo della Lombardia ha stabilito che il concessionario, qualora il bando di gara lo preveda, può affidare a terzi mediante gara anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa.

L’affidamento a terzi mediante gara trova fondamento nell’art. 1, c. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 Codice dei contratti, ed in particolare nella lett. d), secondo la quale “2. Le disposizioni di cui al presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice” che, secondo la giurisprudenza “ben può comprendere anche l’ipotesi in cui il concessionario di servizi intenda affidare a terzi i lavori oggetto della concessione mista, se questi sono funzionali alla gestione del servizio stesso e inerenti a realizzare lavori comunque destinati a diventare di proprietà pubblica, come nel caso di specie, laddove il concessionario intende e dichiara di volere operare con l’affidamento di un appalto a terzi, da aggiudicare ai sensi delle procedure di evidenza pubblica di cui all’attuale Codice”.

Inoltre la stessa giurisprudenza ha affermato, spiegano i giudici amministrativi meneghini, in modo condivisibile “che, quindi, anche tali lavori siano indicati come oggetto della concessione non appare circostanza ostativa…… in quanto appare logico – e non è dimostrato il contrario nel caso di specie – che il concessionario appalti a terzi solo i lavori strumentali alla realizzazione del servizio come ritenuto primario e ben prevalente nell’oggetto della concessione stessa e non altri”. Nel caso di specie, non vi è dubbio che i lavori della categoria OS19 “Impianti di reti di telecomunicazione e di trasmissione dati” siano strumentali al servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di “smart cities” e la relativa erogazione in banda larga e banda stretta. Pertanto, il ricorso va accolto in quanto il bando non esclude la possibilità che nell’ambito di una concessione mista di servizi e di lavori con prevalenza dei servizi, il concessionario, qualora il bando di gara lo preveda, può affidare a terzi mediante gara anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa.