Inapplicabilità del principio di “rotazione degli inviti” nelle gare precedute da avviso pubblico per la manifestazione di interesse

Nella recentissima sentenza 8/2020 i giudici del Tar Sardegna si sono pronunciati sull’inapplicabilità del principio di “rotazione degli inviti” nelle procedure di gara precedute da avviso pubblico per la manifestazione di interesse

Innanzitutto, spiegano i giudici amministrativi isolani,  il principio di rotazione, è obbligatorio negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale. L’applicazione di questo principio tutela l’ avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti. Il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito. L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.

In tale contesto (e solo in tale contesto), continuano i giudici del Tribunale amministrativo di Cagliari,  la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che , qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento. Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”. Pertanto, la vicenda in commento, non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’art. 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016. Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere. Il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. La pubblicazione dell’Avviso rendeva, infatti, possibile l'”adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale. Tutte le Cooperative sociali di tipo B iscritte all’Albo Regionale, potenzialmente, potevano partecipare. Per l’effetto la procedura è da considerarsi indubbiamente “aperta” al mercato, in merito alla quale non può trovare applicazione il meccanismo di “rotazione degli inviti”, in quanto è l’applicazione di tale principio che verrebbe a determinare una reale illegittima lesione della concorrenza.

Il principio di rotazione, concludono i giudici, non può trasformarsi in una non codificata causa di esclusione dalla partecipazione alle gare, infatti: “Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo”. Questo sistema di scegliere i soggetti da invitare elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori, individuazione che è lasciata al mercato. Quel che avviene nella realtà è che si tramuta la procedura negoziata in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza.