Secondo i giudici del Consiglio di Stato (sentenza 1410/2019) deve essere esclusa la completa equiparazione degli ospedali cd. “classificati” al regime degli ospedali pubblici; gli ospedali classificati, anche se non sono soggetti al regime dell’accreditamento e operano nell’ambito del servizio sanitario nazionale direttamente erogando le prestazioni, sulla base di accordi con le regioni ai sensi dell’art. 8 quinquies c. a 2 quater del d.lgs. n. 502 del 1992, non si possono ritenere, a tutti gli effetti, nell’ordinamento nazionale equiparati ad un soggetto pubblico.
La terza Sezione ha spiegato che la Corte di giustizia Ue 18 ottobre 2018 ha espressamente affermato la contrarietà alla disciplina comunitaria degli appalti di una normativa nazionale che equiparando gli ospedali classificati agli ospedali pubblici, “attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie”, li escluda dall’applicazione della disciplina nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici (anche nei casi in cui gli ospedali classificati siano incaricati di fabbricare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, quale corrispettivo per la percezione di un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione e alla fornitura di tali prodotti).
I giudici di Palazzo Spada hanno infatti richiamato la propria giurisprudenza che esclude la applicazione della disciplina sugli appalti solo in presenza di contratti stipulati tra due “entità pubbliche” al fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi ( sentenza 159/11 del 12 dicembre 2012 ) o tra un’entità pubblica che soddisfa le condizioni stabilite dall’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18 per essere qualificata come «amministrazione aggiudicatrice» ai sensi di tale direttiva e un soggetto giuridicamente distinto dall’entità suddetta, qualora quest’ultima eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e questo soggetto realizzi la parte essenziale delle proprie attività con l’entità o le entità che la detengono (sentenza del 18 novembre 1999, 107/98; sentenza dell’11 gennaio 2005, 26/03), escludendo che gli ospedali classificati, in base alla disciplina nazionale, possano ritenersi a tali fini soggetti pubblici.