Cauzione provvisoria: illegittimo l’incameramento automatico in caso di esclusione del concorrente

Il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza 1° aprile 2026 n. 2642, interviene sul tema dell’escussione della cauzione provvisoria negli appalti pubblici, escludendo che essa possa operare automaticamente in caso di esclusione del concorrente per carenza dei requisiti di partecipazione.

Secondo i giudici, l’articolo 106, comma 6, del d.lgs. 36/2023 deve essere interpretato nel senso che la stazione appaltante è tenuta a fornire una motivazione specifica in ordine al pregiudizio effettivamente subito a causa della condotta del concorrente. Non è quindi sufficiente la sola esclusione dalla procedura per giustificare l’incameramento della garanzia.

La sentenza individua tuttavia un’eccezione: quando l’inadempimento riguarda la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, il danno può considerarsi insito nella fattispecie, legittimando così l’escussione automatica della cauzione.

Nel caso esaminato, relativo a una procedura per la conclusione di un accordo quadro con più operatori, il Consiglio di Stato ha escluso la possibilità di incameramento. La sostituzione dell’operatore escluso mediante scorrimento della graduatoria rende infatti l’incidenza della sua esclusione potenzialmente neutra, venendo meno il presupposto del pregiudizio effettivo.

La decisione si pone in linea con l’orientamento della giurisprudenza europea e nazionale che richiede un accertamento concreto del danno, rafforzando il principio di proporzionalità e la necessità di una motivazione puntuale da parte della pubblica amministrazione.