Distinzione tra decisione amministrativa algoritmica e algoritmo di mero supporto e sull’accesso al “codice sorgente”

Ad avviso dei giudici della quarta sezione del Consiglio di Stato occorre distinguere tra decisione amministrativa algoritmica e algoritmo di mero supporto alle decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative. Tale questione e le altre che riportiamo di seguito sono state chiarite dai giudici di Palazzo Spada nella sentenza 4857/2025 (1).

Le decisioni che si avvalgono di un algoritmo di mero supporto , continuano i giudici di appello,– che restano rigorosamente ancorate al fattore umano – non sono disciplinate dall’art. 30, comma 2, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 il quale, di contro regolamenta solamente i principi che devono governare l’adozione dei “provvedimenti per algoritmi” (principio di trasparenza, principio di non esclusività della decisione algoritmica, principio di non discriminazione). (2).

L’art. 35, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990), in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. (3).
In motivazione, la sezione ha evidenziato come dal tenore letterale dell’art. 35, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, emerga che il diritto di accesso al codice sorgente di una piattaforma di e-procurement adoperata per la conduzione delle operazioni di gara debba prevalere sul diritto alla riservatezza aziendale solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto. La nozione di “indispensabilità” deve essere declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. Ciò anche alla luce del principio, di valenza anche eurounitaria, di proporzionalità, che impone di adottare la soluzione che comporta il sacrificio minore per il diritto fondamentale che si intende comprimere, senza che quest’ultimo risulti vanificato del tutto.

L’art. 30 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36  esprime una chiara preferenza per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicura la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati. (4).

L’art. 30 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 mostra un evidente favor per l’esercizio dell’accesso difensivo rispetto alla tutela della proprietà intellettuale, ancorché coperta da brevetto, e, di conseguenza, consente, per la decisione algoritmica, di accedere al data set, ritenendo che la mancata conoscenza del codice sorgente impedisce la tracciabilità dell’algoritmo, violando il dovere esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee. (5).

(1) Non risultano precedenti negli esatti termini
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Non risultano precedenti negli esatti termini
(5) Non risultano precedenti negli esatti termini

Fonte: Ufficio massimario Consiglio di Stato