Nuovo codice dei contratti pubblici: principi in tema di affidamento dei servizi sociali e alla persona

Il nuovo codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023) all’articolo 128 prevede, per i servizi sociali e alla persona,  l’applicazione di precise disposizioni. A questo proposito è pervenuto al servizio di consulenza Anci Risponde il seguente specifico quesito: L’elenco appare tassativo e poiché non è richiamato l’art. 49. (Principio di rotazione degli affidamenti) vuol dire che per i servizi sociali ed alla persona possiamo non applicare il principio di rotazione e quindi, motivando in maniera puntuale l’atto, possiamo affidare direttamente all’affidatario uscente il servizio in oggetto?

La questione posta attiene quindi alla corretta applicazione del principio di rotazione, con specifico riferimento alle procedure aventi ad oggetto i servizi sociali e alla persona di cui all’art. 128 del D.lgs 36/2023 (c.d. nuovo codice dei contratti pubblici, infra Codice), ed in merito gli esperti di Anci Risponde fanno preliminarmente osservare che nel Codice il principio di rotazione trova spazio nel Libro II (Dell’Appalto), Parte I (Dei contratti di importo inferiore alle soglie Europee) e più precisamente all’articolo 49, rubricato appunto “Principio di rotazione degli affidamenti”, che si applica a tutti i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie (indicate all’art. 14 del Codice stesso), per esplicita previsione del comma primo che stabilisce che “Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione”.

Ebbene, posto che il principio di rotazione nelle procedure di affidamento sotto soglia rappresenta l’esplicazione dei più generali principi di concorrenza e favor partecipationis che caratterizzano l’intera disciplina dei contratti pubblici, è in discussione l’applicabilità dello stesso alle procedure aventi ad oggetto ai servizi sociali e alla persona e la giurisprudenza si è espressa più volte sul tema, affermando la generale applicabilità del principio, pur in presenza dell’esigenza di garantire, con specifico riferimento a questo servizio, anche il principio di continuità.

L’Anac, con le linee guida 17 (cfr. anche linee guida n. 4), recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali” ha chiarito che “agli affidamenti di servizi sociali di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera d), del codice, si applica il principio di rotazione, specificando che possono sussistere particolari ragioni per derogare a detto principio, dettate dalla natura del servizio offerto oppure dalla situazione di svantaggio in cui versano i beneficiari o i prestatori dello stesso. È chiarito, altresì, che nei casi di deroga al principio di rotazione, la stazione appaltante motivi la scelta adottata anche in relazione alle specifiche ragioni connesse alla natura del servizio o alle condizioni degli utenti/prestatori che giustifichino il ricorso alla deroga. Ciò anche in considerazione del fatto che l’importo per cui è consentito il ricorso alle procedure sotto soglia, per i servizi in argomento è particolarmente elevato”.

Ora, con riferimento alla nuova disciplina del principio di rotazione contenuta nel D.lgs n. 36/2023, l’art. 49 riprende, in generale, le previsioni delle linee guida dell’Anac e della giurisprudenza, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici. A tal proposito, l’art 128, co. 8 dispone, infatti, che “Per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”. Ebbene, secondo il richiamato comma terzo “L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Ciò detto, concludendo sul quesito specifico posto dall’ente, alla luce di un’interpretazione sistematica e tenuto conto di quanto chiarito dal Consiglio di Stato, ci sono fondati motivi per ritenere che alle procedure in oggetto sia limitata l’applicazione dei principi di cui al comma terzo. A riguardo, infatti, il Consiglio di Stato, esprimendosi sullo schema di decreto legislativo recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pur rilevando che “la disciplina risulta sostanzialmente immutata rispetto a quella attuale”, segnala la portata innovativa dell’art. 128, co. 8 con il quale – relativamente agli affidamenti di servizi alla persona inferiori alla soglia europea – “si è scelto di non richiamare, in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Si è inteso, con ciò, recepire le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione” (cfr. Relazione agli articoli e agli allegati del 7 dicembre 2022).