Legittima per il Comune la costituzione di un’azienda speciale per il servizio rifiuti in luogo di una partecipata dichiarata fallita

I Comuni possono costituire un ente strumentale, nella specie, un’azienda speciale ex art. 114 del TUEL per la gestione, in house, dei servizi di raccolta e smaltimento dei rifiuti nel territorio comunale senza per ciò violare l’art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 175/2016 (T.U. in materia di società partecipate), che pone il divieto di assumere e/o mantenere l’organizzazione e la gestione del servizio attraverso Enti partecipati in caso di fallimento della società controllata precedentemente gestore del servizio. Quanto precede, fermi ovviamente restando gli adempimenti in materia di congruità economica (ex art. 192, comma 2, D.Lgs. 50/2016).

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato, con la sentenza n.5444/2019 della Sez. V in commento, riguardava un Comune che, dopo la dichiarazione di fallimento della società partecipata a cui era affidato il servizio di gestone di raccolta e smaltimento rifiuti, dopo aver indetto una gara a evidenza pubblica, poi annullata in autotutela a seguito del parere negativo dell’ANAC, procedeva per la costituzione di un’Azienda speciale cui affidare il servizio.

Nella specie, il quesito giuridico era, se, fermo restando il divieto della costituzione di nuova società (acquisizione o mantenimento in società), la P.A. controllante potesse gestire il servizio pubblico già affidato alla società dichiarata fallita mediante modelli di gestione diversi quale, appunto, l’Azienda speciale.

Secondo il Collegio la relativa risposta è positiva e da ritenersi valevole anche per tutte le altre forme di gestione diverse dalla società a partecipazione pubblica, compresa la possibilità di rivolgersi al mercato con una procedura pubblica.

A ben vedere, infatti, il divieto contenuto nell’art. 14 cit. ha a oggetto (solo) la costituzione di “nuove società” e, considerato anche il chiaro tenore letterale della norma e del testo cui è inserita, deve escludersi che tale divieto possa estendersi alle altre modalità di gestione.

L’Azienda speciale, poi, ha caratteristiche diverse dalla società a partecipazione pubblica, sotto plurimi profili, puntualmente declinati in sentenza, tra cui la distinzione per la natura e per il regime giuridico, per la struttura organizzativa e per il rapporto con la P.A. controllante.

In tal senso, l’Azienda speciale gode di un’autonomia di tipo “imprenditoriale”, ma la sua attività è diretta e orientata dall’Ente controllante in un rapporto assimilabile a quello che l’Ente ha con un proprio organo. E ancora, l’Azienda speciale è stata definita testualmente come una “amministrazione parallela”, cioè una struttura inquadrata organicamente nella più ampia organizzazione pubblicistica dell’ente pubblico.

In definitiva, anche le differenze enucleate dal Collegio tra le due esaminate tipologie di Enti, non consentono l’assimilazione ai fini del caso trattato e, dunque, l’estensione del divieto di cui al citato art. 14, comma 6, del Testo Unico in materia di società partecipate.

LINK – CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V – SENTENZA N. 5444/2019

Articolo realizzato in collaborazione con la redazione della rivista Finanza Territoriale

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