TAR Piemonte: legittimazione ad agire per contestare gli atti di gara dell’operatore che non ha partecipato per una clausola escludente

I giudici del prima sezione del TAR Piemonte, nella sentenza 29 maggio 2018 n. 663, affrontano il tema della legittimazione ad agire, al fine di contestare gli atti di gara, dell’operatore che non vi abbia partecipato a cagione di una clausola immediatamente escludente.

La ratio sottesa alla statuizione della Adunanza Plenaria n. 4/2011, laddove essa ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare gli atti di una gara all’operatore che non vi ha partecipato, quando la mancata partecipazione sia addebitabile ad una clausola c.d. “immediatamente escludente” la cui legittimità l’operatore intende contestare, è ravvisabile anche nella diversa situazione in cui gli atti di gara, pur non rendendo oggettivamente impossibile ad un operatore la partecipazione alla gara ovvero, più in generale, la formulazione di una offerta, tuttavia di fatto prevedono modalità di esecuzione del contratto tali da rendere oggettivamente impossibile l’esecuzione stessa dell’appalto: tale situazione si verifica, in particolare, quando la prestazione che si assume impossibile non sia oggetto della offerta tecnica e della conseguente valutazione della Commissione, ma riguardi invece una obbligazione contrattuale già predeterminata, che dovrà essere garantita nella sola fase contrattuale, che non incide né sui requisiti di partecipazione né sulla formulazione della offerta tecnica, nel senso che si tratta di aspetti sui quali alla stazione appaltante non interessa effettuare un confronto comparativo, ma dalla quale dipende l’esecuzione delle obbligazioni principali dedotte nel contratto e che, in tal senso, costituisce un “requisito di esecuzione” del contratto, categoria ontologicamente distinta da quella del “requisito di partecipazione”

Relativamente ai casi in cui gli atti di gara prevedano una obbligazione della quale si possa predicare trattarsi di un “requisito di esecuzione” – cioè di una obbligazione che condiziona l’esecuzione delle obbligazioni che costituiscono l’oggetto principale dell’appalto – oggettivamente impossibile, non v’è motivo per escludere l’applicazione, per analogia, del principio che riconosce la legittimazione ad agire, al fine di contestare gli atti di gara, all’operatore che non vi abbia partecipato a cagione di una clausola immediatamente escludente. Nel caso di specie, dal momento che gli obblighi oggetto delle clausole impugnate non possono ritenersi di esecuzione oggettivamente impossibile, ne consegue che il ricorrente non versa in una di quelle situazioni che le avrebbero consentito di contestare la lex specialis pur non avendo presentato una domanda di partecipazione. Il ricorrente avrebbe quindi dovuto presentare una offerta e, solo dopo avrebbe avuto titolo per impugnare le clausole del bando, dal cui eventuale annullamento in sede giurisdizionale sarebbe conseguita la necessità, per il Comune, di modificare il bando per l’affidamento, per dieci anni, delle quattro farmacie comunali e di riaprire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, ciò che gli avrebbe consentito di ritirare la offerta presentata e di presentarne una nuova.