Consiglio di Stato: la “fiscalizzazione” dell’abuso edilizio ex art. 38 T.U. edilizia è ammessa solo per vizi formali e non per abusi sostanziali

Con la sentenza n. 03598/2026 REG.PROV.COLL., resa nel giudizio n. 07019/2024 REG.RIC. e pubblicata l’8 maggio 2026, il Consiglio di Stato, Sezione Terza, ha riaffermato in modo netto i limiti applicativi dell’art. 38 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in materia di interventi edilizi eseguiti sulla base di titoli successivamente annullati.

Il Collegio ha chiarito che la cosiddetta “fiscalizzazione dell’abuso”, ossia la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, costituisce uno strumento eccezionale e non può essere applicato in presenza di abusi edilizi di natura sostanziale. Tale meccanismo è infatti circoscritto ai soli casi in cui l’illegittimità del titolo edilizio dipenda da vizi formali o procedurali e non incida sulla sostanza dell’intervento realizzato.

Richiamando l’Adunanza plenaria n. 17 del 2020, il Consiglio di Stato ha ribadito che l’art. 38 del Testo unico dell’edilizia non può essere utilizzato per “sanare” opere che risultino in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia sostanziale, poiché ciò determinerebbe un indebito effetto elusivo del sistema repressivo degli abusi edilizi.

Il principio riaffermato è che la tutela dell’affidamento del privato nella validità del titolo edilizio non può prevalere quando l’opera realizzata presenti profili di illegittimità sostanziale originaria o non rimossa. In tali casi, l’unico esito conforme alla legge resta la demolizione, non essendo ammissibile alcuna conversione in sanzione pecuniaria.

La decisione si colloca nel solco di un orientamento giurisprudenziale consolidato che limita l’ambito applicativo dell’art. 38 alle sole ipotesi in cui la rimozione del vizio sia impossibile ma l’intervento sia, sotto il profilo urbanistico-edilizio, astrattamente legittimo.

Per queste ragioni, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando la correttezza della sentenza di primo grado e l’inapplicabilità della sanzione pecuniaria in presenza di opere qualificabili come abusi sostanziali. Le spese del grado sono state compensate tra le parti.