Mancata conferma dell’offerta da parte di un componente del RTI e illegittimità dell’incameramento automatico della cauzione in ipotesi di esclusione

L’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza. (1).
La presente sentenza è stata resa dopo che la Sezione, con ordinanza del 16 giugno 2023, n. 5949 (oggetto della News UM n. 99 del 24 luglio 2023), ha formulato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulle seguenti questioni: A) “se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 11 comma 6, 37 commi 8,9,10,18 e 19, 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163 del 2006) che escludono, in caso di scadenza del termine di validità dell’offerta originariamente presentata da un Raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la possibilità di ridurre, all’atto dell’estensione della validità temporale della medesima offerta, la originaria compagine del raggruppamento; in particolare, se tali disposizioni nazionali siano compatibili con i principi generali del diritto dell’Unione europea di libera iniziativa economica ed effetto utile, nonché con l’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”; B)“se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo”. E’ quindi intervenuta su entrambe le questioni la sentenza della Corte di giustizia UE 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23 (oggetto della News UM n. 98 del 23 ottobre 2024).
Questi i principi cardine della decisione della Corte di giustizia sez. VIII, 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23: – l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 conferiscono a un operatore economico il diritto di far valere, da un lato, le capacità economiche e finanziarie e, dall’altro, le capacità tecniche e professionali dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, a condizione di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che il raggruppamento disporrà dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto; – l’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, di detta direttiva, consentono a un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 della medesima direttiva, alle stesse condizioni, di fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti; – né l’articolo 47, paragrafo 3, né l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 contengono norme riguardanti specificamente le modifiche sopraggiunte in ordine alla composizione di un raggruppamento di operatori economici offerente, sicché la disciplina di una tale situazione rientra nella competenza degli Stati membri (v., per analogia, sentenza del 24 maggio 2016, MT Hojgaard e Zublin, C-396/14, EU:C:2016:347, punto 35); – ai sensi dell’articolo 37, commi 9, 10, 18 e 19, del d.lgs. 163/2006, salvo in caso di fallimento del capogruppo o di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese, qualsiasi modifica riguardante l’originaria composizione di tale raggruppamento era vietata, pena l’esclusione di tutti i componenti del raggruppamento dalla procedura di aggiudicazione di appalto pubblico; – tale divieto di modificare la composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese deve tuttavia essere valutato alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, segnatamente del principio di parità di trattamento, dell’obbligo di trasparenza che deriva da quest’ultimo e del principio di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT Hojgaard e Ziiblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punto 36); – dalla sentenza del 24 maggio 2016, MT Hojgaard e Ziiblin (C-396/14, EU:C:2016:347, punti 44 e 48), risulta che l’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese possono, senza violare il principio della parità di trattamento, recedere da quest’ultimo, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti di tale raggruppamento soddisfano le condizioni di partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto pubblico definite dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza; – imponendo rigorosamente il mantenimento dell’identità giuridica e materiale di un raggruppamento temporaneo di imprese, l’articolo 37, commi 9, 10, 18 e 19, del previgente codice dei contratti pubblici viola manifestamente il principio di proporzionalità; – ciò vale a maggior ragione in quanto nessuna deroga è prevista nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice chieda, a più riprese, il differimento della data di validità delle offerte. Orbene, un tale differimento richiede che tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese, da un lato, immobilizzino talune risorse, tanto in termini di personale quanto di materiali, nella prospettiva di un’eventuale aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi e, dall’altro, di prorogare la cauzione provvisoria costituita, il che può rappresentare un onere rilevante, in particolare per una PMI; – dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che il giudice del rinvio interpretava l’articolo 11, comma 6, del previgente codice dei contratti pubblici nel senso che esso non comportava la decadenza ex lege dell’offerta una volta decorso il termine indicato in quest’ultima. Pertanto, l’offerente doveva avvalersi espressamente della facoltà di svincolarsi dalla sua offerta. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta altresì che la precisazione secondo cui il recesso di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese doveva avvenire per esigenze organizzative proprie di tale raggruppamento deriva unicamente dalla giurisprudenza del giudice del rinvio; la Corte ha più volte dichiarato che una situazione in cui le condizioni di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico derivano dall’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale è particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, dal momento che il loro grado di conoscenza di tale diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti dello Stato membro interessato (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46 e ordinanza del 13 luglio 2017, Saferoad Grawil e Saferoad Kabex, C-35/17, EU:C:2017:557, punto 22); – nell’applicare motivi facoltativi di esclusione da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, un’amministrazione aggiudicatrice deve prestare un’attenzione ancora maggiore al principio di proporzionalità qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’intero raggruppamento di operatori economici non per una violazione imputabile all’insieme dei suoi componenti, bensì per una violazione commessa soltanto da uno o più di essi e senza che il capogruppo di tale raggruppamento abbia disposto di un qualsivoglia potere di controllo nei confronti dell’operatore economico o degli operatori economici con cui esso intendeva costituire un tale raggruppamento (v., per analogia, sentenze del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 48, e del 7 settembre 2021, Klaipédos regiono atliekq tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 156); – il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 31). A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in relazione al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (sentenze del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 40, nonché del 7 settembre 2021, Klaipédos regiono atliekq tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 157).

 

La stazione appaltante non può ritenere quale recesso elusivo la mancata conferma dell’offerta, operata a distanza di un notevole lasso di tempo dall’indizione della gara e dalla presentazione dell’offerta, operata dalla mandante di un RTI e disporre l’esclusione facoltativa per condotte alla stessa addebitabili, ma deve verificare che, nella composizione residua, il RTI possieda i requisiti speciali di partecipazione. (2).

Una volta affermata in via giurisdizionale la possibilità per la mandante di un RTI di non confermare l’offerta giunta a scadenza e pertanto considerata illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, va considerata improcedibile l’impugnativa proposta dall’operatore economico che non ha confermato l’offerta avverso il provvedimento di aggiudicazione, essendo  le risultanze della gara, in quanto “res inter alia”, del tutto estranee rispetto alla sua posizione (neque nocet neque prodest) per effetto della libera scelta dallo stesso effettuata. (3).

I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’art. 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato. (4).
Cfr. nota massima n. 1).
Nel rispondere al secondo quesito posto in sede di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha statuito che: “come risulta dai punti 61 e 62 della sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR (C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122), è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”. “Parimenti, se è vero che l’incameramento di detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l’amministrazione aggiudicatrice, l’importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR, C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122, punti 63 e 64)”. “Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”.

L’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla  Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto, con specifico riguardo all’incameramento della cauzione, in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente. (5).

L’eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, dovendo nelle materie riservate all’Unione Europea il giudice applicare direttamente la norma eurounitaria. Spetta al giudice nazionale  valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell’ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell’UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, ad un tempo, il primato del diritto dell’Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare. (6).

L’art. 48 del  decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163   va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale. (7).

La posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia. (8).


(1) Conformi: Corte di giustizia, sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23.

(2) Conformi: Corte di giustizia, sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23.

(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Conformi: Corte di giustizia, sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23.

(5) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257.

(6) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257; Corte cost. 5 giugno 1984, n. 170; tra le successive, vedi Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269.

(7) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257.

(8) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257 in cui si è fatta applicazione, al pari che nella presente decisione, del principio di diritto elaborato, sia pure nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento all’art. 93, da Ad. plen., 16 marzo 2022, n. 7.

Fonte: Ufficio Massimario del Consiglio di Stato