Escussione della cauzione nelle procedure di appalto e sul termine di decadenza in ipotesi di contratto autonomo di garanzia

Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza del 22 maggio 2025, n. 4424 si è espresso in merito e sono state diffuse a margine le massime più significative desumibili dal pronunciamento dei giudici ovvero che:

L’incameramento della cauzione provvisoria – a differenza di quella definitiva, che riguarda la corretta esecuzione della commessa – è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) e la sua cognizione è attratta alla giurisdizione esclusiva  del giudice amministrativo   ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a.,  essendo  atto della stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente. (1).

Il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Pertanto l’obbligazione del garante non diviene attuale prima dell’inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l’obbligo secondario del “risarcimento” del danno (rectius, dell’indennizzo conseguente all’inadempimento). (2).

Il  termine di  decadenza  di sei mesi di cui all’art. 1957 c.c. si applica anche al di fuori del puro ambito fideiussorio. Con riferimento alle procedure di appalto è  da  ritenersi pertanto  intempestiva l’escussione della cauzione, data da un  contratto autonomo di garanzia, operata oltre i sei mesi,  da computarsi a decorrere dall’inadempimento dell’obbligato principale, coincidente con il momento dell’esclusione dello stesso  dalla procedura, concretizzandosi il danno per la stazione appaltante in tale momento  e non alla scadenza in senso stretto dell’offerta,  la cui finalizzazione  all’aggiudicazione e alla  stipula del contratto diviene  impossibile per via del conclamato inadempimento  dell’obbligato. (3).

Segue una nota a corredo, sempre diffusa dagli organi di giustizia amministrativa, secondo la quale quanto all’applicabilità dell’art. 1957 c.c. cfr. Cass. civ., sez. I, 28 febbraio 2020, n. 5598 secondo cui “La deroga all’art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all’interno del contratto di fideiussione, una clausola di “pagamento a prima richiesta”, o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l’estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall’onere di proporre l’azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento “a prima richiesta” incompatibile con l’applicazione dell’art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione”.

(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798; 16 marzo 2018, n. 1695; Cass. civile, sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4424.

(2) Conformi: Cass. civ, sez. III, 29 aprile 2020, n. 8399; sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947.

(3) Non risultano precedenti negli esatti termini

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it