Esclusione senza contraddittorio: il Consiglio di Stato ribadisce l’illegittimità

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 27 ottobre 2025 n. 8296, ha stabilito che l’esclusione da una gara per presunta unicità del centro decisionale non può essere disposta automaticamente e richiede, di regola, l’attivazione del contraddittorio con gli operatori coinvolti.

Il Collegio richiama i principi generali del procedimento amministrativo, sottolineando che l’accertamento dell’esistenza di un unico centro decisionale comporta valutazioni tecniche e opinabili. Proprio per questo motivo, prima di adottare un provvedimento espulsivo ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve contestare la possibile causa di esclusione ai soggetti interessati, consentendo loro di fornire chiarimenti.

Il contraddittorio può essere omesso solo in situazioni eclatanti oppure nei casi in cui, applicando l’art. 21-octies, comma 2, della legge 241/1990, risulti evidente che la partecipazione dell’operatore non avrebbe potuto modificare l’esito del procedimento.

Nel caso esaminato, la lex specialis imponeva espressamente un accertamento in contraddittorio sulla sussistenza delle condizioni previste dall’art. 95. La mancata attivazione di tale fase procedurale, prevista come auto-vincolo dalla stessa amministrazione, ha quindi reso illegittima l’esclusione per eccesso di potere.

La decisione si colloca nel solco dell’orientamento europeo (Corte di giustizia UE, 19 maggio 2009, C-538/2007), mentre si discosta da precedenti interni che avevano escluso l’obbligo di un subprocedimento quando emergesse un collegamento sostanziale tra operatori.

Fonte: Ufficio massimario del Consiglio di Stato