Diritto di prelazione del concorrente/promotore dalla procedura di project financing

Con la pronuncia n. 1005 del 10 febbraio la quinta sezione del Consiglio di Stato offre  alcuni chiarimenti sul diritto di prelazione ex art. 183, c. 15 del d.lgs. 50/2016 del concorrente/promotore dalla procedura di project financing.

In primo luogo i giudici di Palazzo Spada ricordano che l’art. 183, c. 15 del d.lgs. 50/2016, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

Il diritto di prelazione di cui all’art. 183, c. 15 del Codice dei contratti pubblici sconta l’effettiva partecipazione alla gara del proponente, da intendersi quale presentazione di un’offerta idonea a essere comparata con le altre offerte e a dar luogo al confronto concorrenziale che sfocia nella sua graduazione.

Pertanto, nel caso in rassegna, secondo gli stessi giudici, il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.