Effetti di un’operazione di aggregazione con gara a doppio oggetto sull’affidamento in house

Il fatto che, successivamente a un’operazione di aggregazione, l’Ente comunale che abbia venduto le proprie azioni della società originaria in house non abbia successivamente acquisito le azioni della nuova società aggregatrice, non è elemento idoneo a far venir meno i presupposti per la prosecuzione del servizio (senza soluzione di continuità) da parte dell’operatore economico individuato con gara a doppio oggetto a seguito dell’operazione medesima, atteso che al momento della individuazione della nuova società come soggetto aggregatore l’Ente comunale faceva ancora parte della compagine societaria della precedente società in house (e quindi partecipava delle relative decisioni gestionali e organizzative), mentre al momento della dismissione del pacchetto azionario da parte dell’Ente comunale, quest’ultimo aveva già perduto la competenza in ordine alla gestione del servizio, che è stata attribuita alla Provincia (1).

Nella provincia di La Spezia una società per azioni denominata Acam, a totale partecipazione pubblica e a capitale ripartito fra i comuni interessati, gestiva tramite proprie controllate i servizi pubblici dei comuni stessi. La Acam gestiva tra l’altro – tramite la Acam Ambiente s.p.a. – il ciclo integrato dei rifiuti nel comune di Lerici, come da deliberazione del relativo Consiglio comunale, qualificata espressamente come delibera di affidamento in house, il tutto con scadenza prevista al 31 dicembre 2028. Per alcune vicende, il gruppo Acam è entrato in crisi e ha dovuto concludere con i creditori un accordo di ristrutturazione, ai sensi dell’art. 182-bis l. fallimentare, omologato con successivo decreto del Tribunale di La Spezia. Nel quadro di questo accordo, ha poi ricercato, fra le altre società a partecipazione pubblica di gestione di servizi pubblici attive sul mercato italiano, un soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa, prevista in modo espresso dall’art. 1, commi 611 e 612, della l. 23 dicembre 2014 n. 190. In tal caso, l’art. 3-bis comma 2-bis del d.l. 13 agosto 2011, n.138 dispone che “L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste”. A seguito della pubblica gara indetta allo scopo, la Acam s.p.a. ha selezionato come soggetto col quale aggregarsi la Iren s.p.a., nota società c.d. multiutility a controllo pubblico, altresì quotata in Borsa; di conseguenza, in esecuzione di un accordo di investimento, i comuni soci aderenti hanno ceduto alla stessa le azioni Acam da loro possedute e hanno acquistato (fatta eccezione per il comune di Lerici), sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni della Iren s.p.a. . Come effetto finale, dunque, le azioni Acam sono diventate azioni Iren e quest’ultima, tramite le controllate dell’Acam, divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidati. Il comune di Lerici non essendo più ad alcun titolo socio della Iren s.p.a., divenuta affidataria del servizio, ha ritenuto che i presupposti del relativo affidamento in house non esistessero più. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la conclusione raggiunta dalla Corte di giustizia nella sentenza 12 maggio 2022 C- 719/20 “La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house», sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale” (alla quale era stata sollevata la seguente questione pregiudiziale “se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui: il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta”) – che peraltro fa salvi, come di regola, gli accertamenti del giudice del rinvio sulla fattispecie concreta – non considera ulteriori elementi di fatto, enucleati dalla quarta sezione. Da un lato, la dismissione del pacchetto azionario da parte del comune di Lerici era avvenuta inequivocabilmente dopo il perfezionamento dell’operazione di aggregazione (ossia quando il comune di Lerici era ancora socio di Acam s.p.a.); ne consegue che, al momento dell’espletamento della procedura di gara da parte di Acam s.p.a., il comune di Lerici non poteva considerarsi estraneo ad Acam s.p.a., cui è subentrata Iren s.p.a.. A ciò si aggiunge la ulteriore circostanza, decisiva per ritenere la compatibilità con la disciplina eurounitaria, che il passaggio della gestione da Acam s.p.a. ad Iren s.p.a. non è avvenuto “automaticamente”, ma è avvenuto sulla base di una gara pubblica, svolta da Acam s.p.a. (quando sussistevano ancora i presupposti dell’in house providing), sulla base di quanto previsto dall’art. 3-bis, comma 2-bis, del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, introdotto dall’art. 1, comma 609, lett. b), l. 23 dicembre 2014, n. 190: tale procedura di gara indetta da Acam s.p.a. era anche una gara cd. “a doppio oggetto”, finalizzata non solo alla scelta del partner commerciale, ma anche alla individuazione del miglior operatore per la prosecuzione della gestione del servizio in base alle condizioni contrattuali precedentemente negoziate: si seguiva, dunque, un meccanismo considerato del tutto conforme alle regole eurounitarie (Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456). Infine, questa operazione di aggregazione societaria (ritenuta corretta, dal punto di vista eurounitario) si è svolta in un contesto amministrativo che era diventato – pacificamente – di esclusiva competenza della Provincia di La Spezia, come già accertato da precedente giudicato (sent. n. 6655/2020).

(1) Precedenti conformi: non risultano precedenti negli specifici termini.

Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it