Contratti pubblici, abrogato l’obbligo d’indicare una terna di subappaltatori

Abrogazione dell’obbligo d’indicazione di una terna di subappaltatori, previsto dall’art. 105 comma 6 del Codice dei contratti pubblici. Questa una delle novità previste dalla Legge 23 dicembre 2021, n. 238 – Legge Europea 2019-2020 – pubblicata in Gazzetta Ufficiale lo scorso 17 gennaio 2022 – recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea. Il provvedimento, che entrerà in vigore il 1° febbraio 2022, consta di 48 capitoli recanti disposizioni di natura eterogenea che modificano o integrano disposizioni vigenti dell’ordinamento nazionale in diversi ambiti, come beni e servizi e merci, sicurezza e giustizia, fiscalità e dogane, appalti pubblici, per adeguarne i contenuti al diritto UE. In materia di appalti pubblici, all’art. 10 s’introducono alcune sostanziali modifiche al Codice dei Contratti D.Lgs. 50/2016, affrontando alcuni dei profili di incompatibilità con la normativa europea sollevati con la procedura di infrazione n. 2018/2273.

A tal proposito, la novità più rilevante contenuta nella Legge Europea è proprio l’abrogazione dell’obbligo d’indicazione di una terna di subappaltatori previsto dall’art. 105 comma 6 del Codice: si tratta di un’imposizione fortemente contestata da ANAEPA-Confartigianato Edilizia sin dalla sua introduzione, in quanto pone forti criticità per le imprese e le stazioni appaltanti poiché di difficile, o impossibile, applicazione. In particolare, con le modifiche all’articolo 105, commi 4 e 6 del Codice, il concorrente non è più obbligato a indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio d’infiltrazione mafiosa. In precedenza, il comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019 (cd. decreto “Sblocca Cantieri”), ora abrogato, aveva introdotto un regime transitorio fino al 31 dicembre 2023 relativamente alla sospensione dell’obbligo per gli operatori di indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori.

Viene inoltre prevista, tra le condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto, l’insussistenza a carico del subappaltatore dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, e, conseguentemente, viene eliminato l’onere imposto al concorrente di dimostrare l’assenza in capo al suo subappaltatore dei suddetti motivi di esclusione. In sostanza, si attribuisce al subappaltatore, e non già al concorrente principale, la dimostrazione della assenza dei motivi di esclusione previsti dall’articolo 80 del Codice. Viene abrogata, inoltre, anche la lettera a) del comma 4 dell’art. 105, al fine di consentire l’affidamento del subappalto anche al soggetto economico che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto. Altre novità riguardano l’articolo 80, commi 1 e 5, del Codice, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico a una procedura per l’assegnazione di un appalto pubblico in caso di giudizio definitivo per determinati reati ovvero in caso di presenza di determinate situazioni. In particolare, viene meno la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore proposto obbligatoriamente in sede di offerta. Nel corso dell’esame in Commissione, è stata poi introdotta una misura che modifica il quinto periodo del comma 4 dell’art. 80, come modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), del D.L. 76/2020, che prevede l’esclusione dell’operatore economico in caso di mancato pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali non definitivamente accertati e che tale mancato pagamento costituisca una grave violazione.

La norma interviene specificando che, in materia fiscale, costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate quelle che saranno stabilite in un apposito decreto del Ministro dell’economia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, e previo parere del Dipartimento delle politiche europee, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, deve essere correlata al valore dell’appalto, e comunque per un importo non inferiore a 35.000 euro. Le nuove disposizioni in materia di appalti si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi di gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge Europea, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.