Ammessa la proroga di un appalto dei servizi educativi a causa dell’emergenza Covid

L’appalto dei servizi educativi afferenti all’Asilo nido di un Comune, in scadenza il 31.07.2020 e sospeso per 5 mesi in conseguenza della crisi epidemiologica da Covid-19, è stato correttamente modificato in relazione al termine finale, per consentire il recupero del periodo non svolto per effetto della sospensione, ai sensi dell’art. 107, comma 1 D.lgs 50/2016. Questo il parere reso dagli esperti del servizio Anci Risponde al Comune che aveva chiesto chiarimenti in merito, i quali hanno ritenuto al pari legittima la proroga tecnica del contratto originario, laddove disposta ai sensi e nei limiti di cui all’art. 106, comma 11 Codice appalti (ovvero, solo se la relativa opzione era prevista nel bando e unicamente per il tempo  strettamente  necessario alla conclusione delle procedure di individuazione di un nuovo contraente).

Maggiori dubbi – aggiungono gli esperti – suscita invece la possibilità di un’ulteriore proroga di anni uno avvalendosi di quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lettera c) del Codice Appalti, ossia a fronte  di  “circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore”, considerando che, per quanto grave sia l’emergenza sanitaria attualmente in corso, non si possa considerare un evento imprevedibile in quanto purtroppo si sta protraendo da ormai un anno.

La questione – spiegano gli esperti di Anci Risponde – è stata affrontata di recente (quindi in periodo di emergenza sanitaria) dal T.A.R. Campania (sentenza 18 aprile 2020, n. 1392), che ha ribadito come la “proroga tecnica” sia un istituto assolutamente eccezionale e, in quanto tale, sia possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’Amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge o dal contratto – avvertono gli esperti – la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione alle regole della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza: la proroga, nella sua accezione “tecnica”, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro: una volta scaduto un contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara, diversamente si tratterebbe di un affidamento diretto vietato nelle ipotesi di esternalizzazione.

A sostegno ulteriore di questa posizione, Anci Risponde richiama le osservazioni dell’Anac che, nella Delibera n. 312 del 9 aprile 2020, aveva formulato indicazioni operative per effettuare le procedure di gara per le quali non si fosse ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, ovvero, in corso di svolgimento. A margine nel periodo emergenziale da COVID-19, a fronte di una sospensione dei procedimenti di gara ex art. 103 del D.L. 18/2020 l’eventuale “proroga tecnica” potrà essere giustificata in relazione ai citati parametri motivazionali, dove la sospensione opera ex lege, senza alcuna responsabilità da parte della stazione appaltante nei limiti (anche) indicati dall’ANAC.

Come si evince dal testo che precede – concludono gli esperti – gli eventi che costituiscono circostanze impreviste e imprevedibili tali da escludere la responsabilità dell’Amministrazione aggiudicatarie e giustificare l’applicazione dell’art. 106, comma 1 lett. c), devono concretizzarsi in fatti o atti specifici e concreti che impediscano l’espletamento delle procedure di scelta del contraente, e non in un generico rinvio a una situazione critica che ostacola, ma non impedisce lo svolgimento delle ordinarie funzioni dell’ente, tra cui la corretta gestione degli affidamenti, nel rispetto dei richiamati principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.