L’avvalimento può essere utilizzato anche nell’affidamento delle concessioni

Secondo la quarta sezione del Consiglio di Stato non esiste alcuna preclusione nelle gare per l’affidamento in concessione di servizi contro l’uso dell’avvalimento ex art. 49 del Dlg 163/2006.

Nello specifico, spiegano i giudici di Palazzo Spada, nelle gare per l’affidamento in concessione di servizi non vi è una preclusione contro l’avvalimento ex art. 49 del Dlg 163/2006, istituto, invece, che ha efficacia generale ed è ammesso, senza sbarramenti rilevanti, per ogni tipo di requisito tecnico, professionale o finanziario. L’avvalimento serve infatti a garantire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, consentendo ai concorrenti, che siano privi di quelli richiesti dal bando, di parteciparvi ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, così agevolando l’ingresso sul mercato di nuovi operatori e, quindi, la concorrenza fra le imprese.

L’affidamento delle concessioni, conformemente alla giurisprudenza europea e nazionale, deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali sui contratti ad evidenza pubblica, all’uopo distinguendo tra principi e disposizioni. Si devono allora intendere riconducibili ai primi (e quindi estensibili anche alle concessioni di servizi) tutte quelle norme che, pur configurandosi a guisa di disposizioni legislative specifiche, rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi: siffatte norme sono, dunque, esse stesse come principi generali della materia. In particolare, l’art. 30 sottrae sì dette concessioni alle disposizioni sugli appalti, ma le assoggetta comunque, in coerenza con il precedente art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi), al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Inoltre, l’art. 2, c. 1 del Dlg 163/2006 impone alle procedure inerenti alle concessioni de quibus di rispettare i principi, tra l’altro, di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e pubblicità, con le modalità indicate nello stesso decreto n. 163/2006. Sicché il citato art. 30 s’inserisce nell’ottica della progressiva assimilazione delle concessioni stesse agli appalti, nel senso di renderne omogenee le regole di scelta del contraente.

Così l’asserito intuitus personae, che a suo dire connoterebbe il regime delle concessioni di servizi, al più è divenuto un concetto se non contrario, certo recessivo secondo le norme UE, nella misura in cui anche l’affidamento in concessione, pur non tollerando la sussunzione in blocco di tutto il Codice degli appalti pubblici, dev’esser preceduto dall’applicazione rigorosa, tra gli altri, dei principi di pubblicità, concorsualità e tutela della concorrenza. Se, dunque, l’avvalimento è predicato quale strumento anche per aumentare la libera concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche (ossia, della messa a disposizione delle utilità collettive nei confronti delle imprese del settore) poiché consente all’impresa ausiliata d’utilizzare tutti i requisiti di capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, allora è anch’esso modo con cui in concreto si attua un principio indefettibile tra le regole di detto mercato.

Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9 novembre 2015 n. 5091