Illegittimità dell’incameramento automatico della cauzione in caso di esclusione da una gara d’appalto e sulla posizione dell’operatore primo classificato

L’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla Corte di giustizia, legittima l’escussione della garanzia nei confronti del concorrente escluso, che non risulti aggiudicatario, esclusivamente in base a un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, dall’altro, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto. È pertanto illegittimo l’incameramento automatico della cauzione disposto in applicazione di tale disposto normativo, senza possibilità del giudice amministrativo di dettare prescrizioni per l’eventuale  riesercizio del potere, essendo il  provvedimento di incameramento, all’esito dell’interpretazione della Corte di giustizia,  espressione di un potere – caratterizzato da una dose di discrezionalità, quantomeno tecnica – che  non è stato mai esercitato, non consentendo pertanto l’adozione di una sentenza con effetti conformativi, in virtù del divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a. (1). Così hanno stabilito i giudici della quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 2260 del 19 marzo 2025.

I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato, inoltre, che Il contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all’Unione europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma comunitaria. Il contrasto con il diritto dell’Unione europea condiziona l’applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell’ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell’UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, a un tempo, il primato del diritto dell’Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare. (2).

Secondo i giudici amministrativi d’appello, infine, la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma comunitaria di diretta applicazione nell’ordinamento interno; le norme ed i principi comunitari di diretta applicazione integrano l’ordinamento. Pertanto l’art. 48  del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163  va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi comunitari di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale. (3).

La posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia, principio questo elaborato dalla giurisprudenza, con riferimento all’art. 93 del del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50 ma applicabile anche agli appalti disciplinati dal decreto legislativo 12 aprile 2016, n. 163. (4).

(1) Conformi: Quanto alla necessità di un provvedimento motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, dall’altro, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto: Corte di giustizia UE, sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/2023 e C-404/2023, di cui la sentenza ha fatto applicazione. Quanto all’impossibilità per il giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati: ex multis Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5.

(2) Conformi: Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269; Corte cost., 5 giugno 1984, n. 170.

(3) Conformi: Quanto all’ultima parte della massima: Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100.

(4) Conformi: Quanto al principio elaborato con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016: Cons. Stato, Ad. plen., 16 marzo 2022, n. 7.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it