Ipoteca nulla se manca il preavviso di iscrizione

È nulla l’ipoteca sull’immobile del contribuente senza la preventiva notifica di un apposito avviso, ma non bisogna confondere l’intimazione di pagamento con il preavviso di iscrizione ipotecaria.

È questo il principio sancito dalla Suprema Corte, Sez. VI, che – con sentenza 12/05/2016 n.9797 – ha rigettato il ricorso presentato dal concessionario della riscossione avverso una sentenza del Tribunale civile di Bari che aveva annullato un’iscrizione ipotecaria effettuata sull’abitazione di un contribuente a seguito della mancata notifica del precedente avviso di pagamento

Nello specifico, la contestazione di Equitalia verteva sulla mancata necessità della precedente notifica dell’intimazione di pagamento al contribuente (stabilita dall’art. 50 del Dpr n. 602/73 che prevede l’invio da parte del concessionario di un precedente avviso per quelle cartelle esattoriali notificate da più di un anno solo nel caso in cui si debba agire esecutivamente) poiché l’iscrizione di ipoteca non risulta un’azione esecutiva.

La Suprema Corte, pur riconoscendo tale assunto, ha comunque confermato la sentenza del Tribunale, rifacendosi a una sua precedente pronuncia delle Sezioni Unite (in particolare la numero 19667 del 18/09/2014), richiamando i due importanti principi di diritto in essa sanciti  applicabili anche nel caso di specie.

In particolare, i giudici specificano che se da una parte

“L’iscrizione ipotecaria … non costituisce atto dell’espropriazione forzata, ma va riferita ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria, sicchè può essere effettuata anche senza la necessità di procedere alla notifica dell’intimazione di cui all’art. 50, comma 2, del D.P.R. n. 602.”
dall’altra stabiliscono che

“l’Amministrazione finanziaria prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili … deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative … in trenta giorniper presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea”.
In merito alla precedente pronuncia delle Sezioni Unite, è bene far presente come in quel caso in giudici, dopo un’attenta analisi delle norme in materia di procedimento amministrativo (Legge n.241/90) analizzavano attentamente anche la posizione dellaCorte di Giustizia dell’Unione Europea (si veda la sentenza del 18 dicembre 2008, in causa C-349/07 Sopropè) la quale ormai da tempo ha sancito che

“la pretesa tributaria trova legittimità nella formazione procedimentalizzata di una <<decisione partecipata>> mediante la promozione del contraddittorio (che sostanzia il principio di leale collaborazione) tra amministrazione e contribuente (anche) nella <<fase precontenziosa>> o endo-doprocedimentale … Il diritto al contraddittorio, ossia il diritto del destinatario del provvedimento ad essere sentito prima dell’emanazione di questo, realizza l’inalienabile diritto di difesa del cittadino, presidiato dall’art. 24 Cost., e il buon andamento dell’amministrazione, presidiato dall’art. 97 Cost.”
Alla luce di tali considerazioni, appare chiaro il dovere dell’Agente della riscossione di improntare la propria attività verso il preventivo confronto con il contribuente che dunque ha diritto ad essere sempre informato prima dell’emissione di un qualsiasi provvedimento nei suoi confronti, ravvisandosi, in caso contrario una palese illegittimità

Non va ,comunque ,dimenticato che le norme del d.p.r. 602/1973 titolo II all’art. 77 hanno recepito da tempo il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte  sopra parzialmente che qui si riporta integralmente.

« In tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può esseredeterminato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, comma 2 bis, del medesimo d.P.R., come introdotto dal d.l. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità.».
Non deve quindi confondersi l’intimazione di pagamento ex art. 50 del d.p.r. 602/1973 che non è necessaria per la iscrizione di ipoteca non essendo essa un atto di riscossione coattiva ma una misura di natura cautelare e l’avviso di iscrizione di ipoteca previsto dall’art. 77 del citato d.p.r 6021/1973 come sopra modificato che deve invece essere preventivamente notificato e che deve contenere anche tutti i riferimenti necessari alla impugnativa dell’atto.

L’Agente della riscossione dovrà poi comunicare l’avvenuta iscrizione ipotecaria in quanto ,a differenza del fermo ,il preavviso di iscrizione di ipoteca non assolve anche la natura di comunicazione.

La Cassazione Civile, sez. tributaria con sentenza 26/02/2013 n° 4777 già era intervenuta sulla necessità del rispetto delle procedure per la iscrizione ipotecaria e sulle garanzie fondamentali in capo al contribuente , ribadendo la imprescindibile   sussistenza  il rispetto dei  requisiti procedurali (e preliminari), poiché detti precetti hanno lo scopo di assicurare al debitore esecutato il proprio diritto di difesa (da un punto di visto formale, che sostanziale): a tal fine, grava sull’Ente della Riscossione (che ha effettuato l’iscrizione ipotecaria) l’obbligo di comunicare “all’interessato, unitamente alla comunicazione dell’avvenuta iscrizione ipotecaria, i termini e le modalità con cui può proporre opposizione e far valere le sue ragioni”.