Gare per l’affidamento del servizio di mensa scolastica

Nella sentenza 389/2020 i giudici della quinta sezione del Consiglio di Stato affrontano diversi temi attinenti alla legittimità dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica.

In primis i giudici di Palazzo Spada sottolineano che in un appalto avente ad oggetto il servizio di mensa la disponibilità di un centro di cottura è suscettibile di avvalimento. Pertanto, nel caso in commento, non sussiste alcun obbligo di “dimostrare in sede di gara la disponibilità del centro cottura”, essendo sufficiente una mera dichiarazione di impegno ad acquisirne la disponibilità per l’esecuzione della prestazione. L’avvalimento non comporta alcuna consegna della struttura, oggetto del contratto, al raggruppamento ausiliato, né alcun suo utilizzo da parte di quest’ultimo. Il centro cottura resterà, infatti, in uso esclusivo alla ditta ausiliaria, unica titolata ad utilizzarlo in quanto anche titolare della relativa autorizzazione sanitaria. Conformemente all’insegnamento della giurisprudenza, sia comunitaria che nazionale, nel caso di avvalimento di un requisito di capacità tecnica, qual è un centro cottura per la produzione dei pasti, l’effettuazione di tutte le attività connesse al requisito oggetto di avvalimento deve infatti competere esclusivamente alla ditta ausiliaria, con il proprio personale e i propri mezzi.

Tale principio è stato, da ultimo, espressamente codificato dall’art. 89, c. 9, d.lgs. n. 50/2016, che onera la Stazione appaltante, attraverso il RUP, a verificare in fase di esecuzione l’effettivo e diretto svolgimento delle prestazioni da parte dell’ausiliario, con le proprie risorse umane e i propri mezzi prestati” Non sussiste, inoltre, nessuna violazione dell’art. 89, c. 8, del codice dei contratti pubblici per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività. Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto “è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”, la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante. Il riferimento contenuto nell’art. 89, c. 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà (“l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore”), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi dell’art. 105, c. 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite “dei requisiti prestati” dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.

Sul tema dell’interpretazione delle clausole sociali la giurisprudenza, con riferimento a clausole analoghe a quella inserita negli atti della gara di specie, “la clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara (va) formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, formulata in questi termini, è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto”. L’appaltatore subentrante non è pertanto obbligato ad assumere tutto il personale in forza al gestore uscente, né lo stesso ha l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro. Invero, l’onere di riassorbimento del personale, oggetto della clausola sociale, è legittimo solo se alla stessa viene attribuita un’interpretazione che rispetti le scelte organizzative dell’imprenditore.