Oscuramento integrale dell’offerta dell’aggiudicataria e rito superaccelerato previsto dal codice dei contratti pubblici

Con la sentenza 6620/2025 i giudici della terza sezione del Consiglio di Stato hanno rimarcato che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4,  decreto legislativo 31 marzo 2023,  n. 36,  per la proposizione del ricorso  avverso  la decisione della stazione appaltante di oscurare l’offerta tecnica dell”aggiudicataria –  a fronte del segreto tecnico e/o commerciale opposto da quest’ultima – non decorre dalle mera comunicazione dell’aggiudicazione, a meno che non sia ravvisabile in termini inequivoci un provvedimento amministrativo implicito sull’ostensione in forma parzialmente o totalmente oscurata, non ravvisabile nella mera omessa comunicazione dell’offerta tecnica. (1).

I giudici di Palazzo Spada, nel riformare la sentenza del T.a.r., hanno al riguardo precisato come nella fattispecie in esame la stazione appaltante si fosse resa inottemperante, prima ancora che all’obbligo di cui al comma 3 dell’articolo 36, d.lgs. n. 36 del 2023, a quello di cui al comma 2, avendo sic et simpliciter omesso di allegare l’offerta dell’aggiudicataria alla comunicazione prevista da tale comma: questo aspetto, prima ancora di ogni altra circostanza, valeva pertanto a differenziare la presente fattispecie da quella trattata nel precedente richiamato dal primo giudice (Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474), laddove un’ostensione parziale dell’offerta vi era stata, e dunque era astrattamente possibile da ciò ricavare per implicito l’informazione che dovesse esservi stato un oscuramento parziale.

Le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, commi  1 e 2, decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, comma 3), dando luogo  alle istanze ostensive degli operatori economici,  comportano la  riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a., stante la natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato previsto dal codice dei contratti pubblici. (2).

La sentenza richiama Consiglio di Stato, sez. v, 28 marzo 2025, n. 2616, che ha affrontato il caso di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avverso la quale l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023., precisando che in tale evenienza il Consiglio di Stato aveva incidentalmente precisato che “non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti”, sottintendendo che in tali dissimili casi troverebbe applicazione non già il rito speciale, bensì il rito ordinario. Per completezza della disamina ha inoltre evidenziato che il panorama del diritto vivente non può dirsi ancora consolidato, registrandosi pronunce che, sia pur sotto forma di obiter dictum, osservano dubitativamente che non possa radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (v. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384). Secondo tale ultima pronuncia peraltro, in ipotesi di comunicazione tardiva delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, è pur sempre applicabile il rito superaccelerato, con decorrrenza del termine di impugnazione dal momento della comunicazione di tale provvedimento.

In ipotesi di oscuramento integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e di scarsa differenza di punteggio con le offerte degli istanti,  il nesso di strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive dei ricorrenti  è da ritenere in re ipsa. (3).

Secondo il nuovo codice dei contratti pubblici  gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria  godono di un regime ostensivo privilegiato, senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore; solo a  fronte della richiesta di oscuramento motivata e comprovata dell’offerente  sussiste l’onere di allegazione del requisito di indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio, che deve  formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, comma  3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. (4).


(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, secondo cui “la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, […] non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta”.

(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Non risultano precedenti negli esatti termini

Fonte: Ufficio Massimario del Consiglio di Stato